A reforma do Código Civil e o risco de o direito regular a plataforma em vez da realidade

Plataforma não é categoria jurídica. Plataforma é meio de intermediação.

A reforma do Código Civil e o risco de o direito regular a plataforma em vez da realidade

A reforma do Código Civil recolocou no centro do debate um tema que, na prática, já está resolvido pela realidade, mas ainda não foi devidamente compreendido pela técnica jurídica: a chamada locação por plataforma digital.

Esse é o fato.

O comportamento vem em seguida. Diante do crescimento das locações de curta duração intermediadas por plataformas digitais, o sistema jurídico tenta enquadrar o fenômeno criando uma nova categoria: locação por plataforma. A tentativa parece moderna, mas o raciocínio é antigo e, do ponto de vista técnico, começa pelo lugar errado.

Plataforma não é categoria jurídica. Plataforma é meio de intermediação.

O direito não regula o elevador, regula o transporte. Não regula o telefone, regula o contrato. Não regula a plataforma, regula a relação jurídica.

Quando o legislador passa a falar em locação por plataforma, ele começa pelo instrumento, não pelo fato jurídico. E no direito, começar pelo lugar errado normalmente termina em uma lei que não organiza a realidade, apenas cria conflito com ela.

A pergunta juridicamente correta não é se a locação ocorre por plataforma. A pergunta correta é outra: qual é a natureza jurídica da relação?

Se há cessão temporária do uso de um imóvel mediante remuneração, estamos no campo da locação.
Se há prestação organizada de serviços típicos de hotelaria, estamos no campo da hospedagem.
Se há estrutura empresarial organizada, com múltiplas unidades, gestão profissional e serviços agregados relevantes, estamos diante de atividade empresarial de hospedagem, ainda que realizada em imóveis residenciais.

O critério, portanto, é material. Não é tecnológico.

A tecnologia muda a escala, a velocidade e o custo de transação. Mas não muda, por si só, a natureza jurídica do fato. A locação por temporada já existia muito antes da internet. A plataforma digital apenas aproximou oferta e demanda, reduziu custos, facilitou pagamento, criou reputação e deu escala ao que já era lícito.

A tecnologia mudou a eficiência econômica, não a natureza jurídica.

E esse ponto, que parece teórico, é na verdade econômico. Porque a forma como o direito qualifica o fato define o regime jurídico, a tributação, a responsabilidade civil, o custo regulatório e, no fim, define quem pode e quem não pode permanecer no mercado.

Se toda locação intermediada por plataforma digital for tratada como atividade empresarial equiparada à hotelaria, o pequeno proprietário será tratado como empresa hoteleira. E quando o pequeno recebe o mesmo custo regulatório do grande, o resultado econômico é previsível.

O grande operador permanece.
O pequeno proprietário sai.
A oferta diminui.
O preço sobe.
A concentração aumenta.

Toda regulação econômica, na prática, distribui mercado. Mesmo quando o legislador acredita que está apenas organizando uma atividade, ele está, na verdade, reorganizando o mercado. Regulação econômica nunca é neutra. Ela sempre define quem entra, quem sai e quem permanece.

Por isso, o problema jurídico real não está na plataforma. Está na escala e na profissionalização da atividade.

O critério técnico mais adequado não é tecnológico. É um critério híbrido: natureza da relação e volume de exploração econômica.

Se o proprietário explora um único imóvel, ou sua própria residência, por um número limitado de dias no ano, a natureza permanece sendo locação por temporada, ainda que intermediada por plataforma digital.

Se, ao contrário, explora múltiplos imóveis, ou oferece serviços típicos de hotelaria, ou opera com estrutura profissional, gestão, padronização e escala relevante, a atividade deixa de ser mera locação e passa a ser atividade empresarial de hospedagem, com as consequências jurídicas correspondentes.

Esse critério protege três coisas ao mesmo tempo: a livre iniciativa do pequeno proprietário, a concorrência leal com o setor hoteleiro e a política urbana.

A Constituição protege a propriedade privada e a livre iniciativa, mas também protege a função social da propriedade e a política urbana. O problema jurídico verdadeiro não é escolher um desses valores e eliminar os outros. É equilibrar os três.

O direito comparado, quando enfrentou esse problema, não regulou a plataforma. Regulou o impacto urbano e econômico da atividade: residência principal, limite de dias por ano, número de imóveis explorados, cadastro municipal, arrecadação de tributos pelas plataformas e compartilhamento de dados para fiscalização.

Observe a diferença: não é uma regulação da tecnologia. É uma regulação da atividade econômica e do impacto urbano.

Essa é a diferença entre uma lei que nasce velha e uma lei que nasce durável.

Nesse cenário, a discussão deixa de ser apenas acadêmica e passa a ser institucional. Atuarei como advogado no tema, e a Coalização Veredicto do Capital ingressará como amicus curiae no Superior Tribunal de Justiça para contribuir tecnicamente com o debate sobre a natureza jurídica da locação por temporada intermediada por plataformas digitais.

O que está em julgamento não é apenas um contrato. O que está em julgamento é a forma como o direito brasileiro vai qualificar o uso econômico da propriedade na economia digital. E a forma como o direito qualifica um fato econômico define quem pode permanecer no mercado e quem será empurrado para fora dele.

No plano sistêmico, o teste é simples. Quando a lei erra a qualificação jurídica de um fato econômico, ela não impede o fato. Ela apenas muda quem pode praticá-lo. E quando só os grandes conseguem cumprir a regulação, o resultado não é organização. É concentração.

A história econômica mostra um padrão que se repete. Quando a lei tenta impedir uma realidade econômica, a realidade não desaparece. Ela apenas muda de lugar. Sai da formalidade e vai para a informalidade. Sai do pequeno e vai para o grande. Sai do visível e vai para o invisível.

E quando isso acontece, a arrecadação cai, o conflito aumenta e a lei perde autoridade.

No fim, a questão não é tecnológica. Não é imobiliária. Não é urbana.

A questão é de técnica jurídica, de economia e de compreensão institucional.

O direito precisa decidir se vai regular o nome das coisas ou a natureza das coisas.

Porque sempre que o direito passa a regular o nome e não a natureza, ele deixa de organizar a realidade e passa a produzir ficções.

E ficções jurídicas podem durar algum tempo. Mas a conta da ficção, mais cedo ou mais tarde, chega.

E quando chega, como sempre, alguém paga a conta.

Prof. Jorge Tardin
Engenharia Jurídica
Curador da Coalização Veredicto do Capital